第51章市人民检察院 以案说法 检察官录节目

　

[45]托马斯·阿奎那也提出需要临头无法律。

最后，习近平总书记对于深化司法体制改革在保证公正司法中的重要作用做了深入分析，提出了有助于推动公正司法的司法改革方案。立法效率需要进一步提高。

习近平法治思想是马克思主义法治理论中国化的最新成果，因此，其思想的源头、理论的出发点、重要的理论命题、重大的政策主张等等都是基于马克思主义的立场、观点和方法形成的[12](pp.16-17) 在上述举措中，笔者认为最有创造性的是如下三条： 第一，从严治党抓早抓小，依法执政断后抓大。三靠党指挥枪原则，打破了军阀把军队私人化的藩篱。所谓断后，就是指某些党员屡教不改，有了犯罪行为，那么法律定当严惩不贷，绝不姑息。党的十八届四中全会审议通过的《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》已经为中国法治理论建设的基础性、根本性问题定下了总基调：坚持党的领导，坚持人民主体地位，坚持法律面前人人平等，坚持依法治国与以德治国相结合，坚持从中国实际出发。

第三，党的领导为全面依法治国提供思想保证。把忠诚可靠和知法懂法作为必备条件，选好配强政法领导班子，健全从严管理监督政法领导干部的制度体系，加强干部培养锻炼，提高解决实际问题、驾驭复杂局面的能力。④同一位阶或者同一基本权利冲突的情形并不少见，如示威与反向示威、编辑删改记者稿件、裸泳与海滩上散步等，于此位阶理论并不能提供有效的解决方案。

[46]其解答在很大程度上取决于论者的基本权利理论立场以及相应的解释方法，易言之，取决于论者究竟从宽或是从狭解释基本权利保护范围。李样举，见前注[7]，第80页。此外，当同一种类，特别是同一基本权利发生冲突时如何界定其内在界限，恐怕更是问题。[91]根据比例原则的要求，为保护冲突的他人的基本权利或者基本权利原则而对个人基本权利行使所作限制与其所追求目的之间的关系应合乎比例。

即便形式意义的法律未对基本权利予以保障，也可经由习惯予以形成，何况理论与实务还承认未列举权利？一般而言，宪法不会对基本权利课加直接限制，其限制须由立法、行政和司法予以具体化。[108]而基本权利本身若不能为立法提供解决基本权利冲突的标准和基准，则将丧失存在意义。

[8]或过于强调立法或者基本权利位阶在解决基本权利冲突中的作用。④对保护范围作过宽解释，可能导致法律体系内部矛盾。[112]不过，应警惕的是，晚近随着对合宪性解释、基本权利第三人效力、基本权利保护义务、比例原则等问题研究的深入，越来越多的人强调将某些宪法原理应用于私法领域。这是因为：①将基本权利冲突委由立法机关形成，或使立法者产生错误认识，将基本权利冲突等同于法律冲突，将基本权利规范等同于其具体化后的法律规范，以致不能认真对待基本权利拘束，发生将基本权利问题变成制定法解释问题的危险。

[47]参见李建良，同上注。[34]依照法治国的分配原则，个人自由原则上不受限制，国家职权则通常受限制。此时基本权利冲突主要是基本权利规范的冲突，而非具体、个别的基本权利冲突。就此而言，指名道姓、照片或者类似的确定身份的做法并不总是容许的。

不过，鉴于在企业内部恋爱有影响工作效率和公平、削弱企业内部控制能力、增加徇私舞弊可能性等影响企业经营权的抽象危险，故一般认为企业经营权较员工人格自由发展权更重要，被解雇的员工不得请求复职及要求损害赔偿。之所以如此，无关乎基本权利解释，毋宁完全是基本权利观念不同造成的。

基本权利释义学之所以采取阶层化的框架，旨在确保国家与人民间的安全距离，防止过早、过快否定基本权利保护。[21] 不过，这两种观点都值得商榷： 1.马的观点不能成立。

不过，就不可侵犯的、最核心的的生活领域而言，应当遵守比例原则。[95]在处理未成年人保护与艺术自由的冲突时，德国联邦宪法法院指出：当艺术自由与其他具有宪法位阶的权利发生龃龉时，应当以最优化为目标而对双方进行适当的权衡。[69]学说史上通常将其发明归功于黑塞，《联邦德国宪法纲要》最早对之予以介绍和体系化。[7]参见（韩）权宁星：基本权利的竞合与冲突，韩大元译，《外国法译评》1996年第4期，第76-82页。[114]参见施瓦布，见前注[99]，第69-70页。[50]③对保护范围过宽解释，结果或有悖于普通人的法感——一种对正义理念的渴望。

以较常见的示例，惯窃和行为艺术家杀人为例，是否存在盗窃犯的职业自由与受害人财产权、行为艺术家的艺术自由和被害人生命权的冲突，理论上存在不同理解。确实，倘个人都能作出妥当选择，则无所谓基本权利冲突——若人人皆为天使，则无需政府。

[60]这可以说是抽象解决方案。将个人选择视为基本权利冲突，或多或少都为国家干预个人选择提供了空间，或进一步侵蚀个人自治范围，损害个人自我决定、自我负责的主体地位。

注释: [1]Masterpiece Cakeshop, Ltd.v. Colo. Civil Rights Comm?n, 138S. Ct.1719(2018). [2]洪振快与葛长生名誉权、荣誉权纠纷上诉案，北京市第二中级人民法院（2016）京02民终6272号民事判决书。更何况，作为通说的间接第三人效力学说亦主张，即便在此种情形下，不同主体的基本权利期待均指向国家，并不存在私人间的基本权利关系。

作为宪法原则，比例原则主要拘束立法机关，对立法机关未预见的类型，司法机关则有义务填补法律漏洞，此时基本权利保护权功能也拘束司法机关。[79]参见关于‘对婚生子女探视权之裁定，李惠宗译，载我国台湾地区最高司法机关编：《德国联邦宪法法院裁判选集（六）：宪法与私法》，台湾地区裕文实业有限公司1996年版，第254-255页。一旦过度扩张保护范围，主张基本权利不存在边界，则不仅基本权利保护范围可能发生严重重叠，甚至可能使法律保留失效。其间冲突的主要是新闻自由和隐私权，德国倾向于保障新闻自由的制度性价值，欧盟则倾向于保障隐私权。

③仔细考察，可以发现基本权利冲突在释义学中或同时兼有事实和规范两种角色：就作为保护范围的排除事由和限制保留而言，它是抽象规范。[96]不过，倘冲突涉及基本权利核心领域则无比例原则的适用。

[52]不过，法感作为一种产生法律的要素……有着自然法原则或者事物本质的意涵。尽管财产权、婚姻自由和受教育权等基本权利的内涵有待立法形成，但作为先于国家存在的权利，绝大多数基本权利的内涵不仅无需诉诸法律形成，宪法也只是加以确认而已。

综上，所谓同一主体基本权利冲突问题并不成立，其源于对行使可能性、消极行使与积极行使间关系的误解，以至于误将典型基本权利干预问题认成基本权利冲突问题。[44]在该阶层中，需要就所侵害的个人法益和公权力所要保护的法益进行权衡，易言之，需要权衡冲突的个人法益与他人、集体和国家的法益而后作出判断。

于此应注意法律规范和基本权利规范间的交互作用。二则也可能令人无所适从，以至于适法和守法都变得更加困难。在一般法律框架内，由于自身的行为违法，乙很难提出抗辩。②将其作为法益衡量中的法益要素之一。

德国联邦宪法法院指出，仅当该生在课程开始前向学校提出同等有效备选方案，并对可行性作了充分论证，方能主张良心自由。（七）小结 如前所述，鉴于基本权利冲突在不同阶层中都可能存在独立意义，兼具规范和事实双重属性，有必要作综合考量，确定一通盘解决方案。

以前述游泳课为例，倘学校对泳装款式作了统一要求，但不包含布基尼，则仅主张游泳课设计可能侵犯学生宗教自由，或难胜诉。[100]Britz, Prozedurale L?sung von Grundrechtskollision durch Grundrechtliches Vorverfahren, Der Staat42(2003), S.38. [101]1Bv R1834/97, Rn.11. [102]1Bv R3237/13, Rn.30. [103]Vgl. Britz(Fn.100), S.38. [104]Vgl. Rüfner(Fn.19), S.472; Britz(Fn.100), S.35-36. [105]参见吴信华，见前注[17]，第223页。

虽然学说上也将基本权利冲突作为第三人效力理论或者国家保护义务学说下位概念，或将第三人效力理论作为解决基本权利冲突的法理基础，[31]但从发展脉络看，基本权利冲突是第三人效力适用范围扩大的结果。[84]倘若某项基本权利在抽象-一般层面有特别或绝对优先性，则必然产生排除与之冲突的基本权利的效果，此处已无调和的空间。

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